La distinction de l'habileté et de l'abus de droit en droit fiscal

Le contribuable n’a pas l’obligation envers l’Etat d’aménager ses affaires de manière à payer le plus d’impôt possible. Le principe qui domine est en effet celui du "choix de la voie la moins imposée". L’ingéniosité des contribuables peut toutefois heurter l’intérêt public lorsque les possibilités offertes par le droit sont utilisées dans l’intention primordiale de tourner la loi fiscale. C’est l’hypothèse de la fraude à la loi. En France, la fraude à la loi, érigée comme un critère secondaire de l’abus de droit à côté de la simulation, est sanctionnée à l’article 1729-1 du CGI. En Allemagne, "l’abus des possibilités de construction du droit" est appréhendé par l’article 42 du Code d’administration fiscale qui, contrairement au système français, n’est pas de nature répressive. Cette solution s’est imposée en raison de l’incertitude juridique inhérente à la nature fonctionnelle de la notion de fraude à la loi. Cette étude de droit comparé porte un regard critique sur le droit positif français qui a pour conséquence de mettre au même rang sur le plan des sanctions la simulation et la fraude à la loi.